Wirteverband Basel-Stadt

Ferienlohnabgeltung bei unregelmässigem Pensum

Im Zweifelsfall erst während des Ferienbezugs auszahlen

Das Bundesgericht hatte im April 2020 (BGE 4A_619/2019 vom 15. April 2020) zu beurteilen, ob ein Arbeitgeber dem im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmer den monatlich bereits ausbezahlten Ferienlohn in der Höhe von Fr. 31‘3331.80 nochmals zu bezahlen habe.

Der Arbeitnehmer rügte, dass ihm kein Ferienlohn im Sinne von Art. 329d OR ausbezahlt worden sei. Es habe dadurch merkliche Einkommensminderungen in der Zeit, in welcher er nicht arbeitete, gegeben, ohne, dass er dafür einen Ersatz erhalten habe.

Es sei zwar ein Ferienlohn mit jeder Gehaltszahlung ausbezahlt worden, dieser habe aber nicht den rechtlichen Anforderungen entsprochen. Er sei einer regelmässigen Beschäftigung im Stundenlohn nachgegangen und es hätten keine praktischen Schwierigkeiten in einer Art und Weise vorgelegen, dass nur eine Auszahlung der Ferien mit dem Stundenlohn möglich war.

Tatsächlich war der Arbeitnehmende praktisch zu einem Vollpensum im Stundenlohn beschäftigt. Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten Lohn zu entrichten. Dies bedeutet nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.

Art. 329d Abs. 2 OR bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Anderslautende schriftliche Vereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers sind ungültig.

Das Bundesgericht lässt in einem älteren Entscheid diesbezüglich eine Ausnahme zu. Nämlich dann, wenn die Beschäftigung unregelmässig ist, der Ferienlohnanteil in einem schriftlichen Arbeitsvertrag und in den Lohnabrechnungen klar und ausdrücklich in Form eines Prozentsatzes oder Betrags ausgewiesen wird. Der Hinweis «Ferienlohn inbegriffen» genügt diesem Erfordernis nicht.

Das Kantonsgericht (Vorinstanz) bejahte den Anspruch des Arbeitnehmers. Der Ferienlohn sei nochmals auszuzahlen. Der Arbeitgeber reichte gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Beschwerde ans Bundesgericht ein.

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des Arbeitgebers gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Grund dafür war, dass die Vorinstanz allein aus dem Umstand, dass es sich praktisch um ein Vollpensum handelte auf eine regelmässige Beschäftigung schloss.

Die erste Instanz (Arbeitsgericht), die den Anspruch verneinte, hatte sich die Mühe gemacht und 56 Lohnabrechnungen analysiert. Sie hat festgestellt, dass bei 25 Lohnabrechnungen das Arbeitspensum im Vergleich zum Vormonat um mehr als 10% und bei 10 mehr als 25% abwich.

Das Bundesgericht hat schon in einem früher getroffenen Entscheid (4C.90/2003 E. 2.4.2 f.) ausgeführt, dass es auch bei unregelmässigen 100%-Beschäftigungen kompliziert sein könne, den Ferienlohn zu berechnen, was der Arbeitgeberin nicht zugemutet werden könne.

Neubeurteilung der Vorinstanz

Das Kantonsgericht hatte also nun zu entscheiden ob, der Arbeitnehmer einer unregelmässigen Beschäftigung nachging und ob diese unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes beinhaltete.

Die unüberwindbare Schwierigkeit verneinte es. «Es wäre der Arbeitgeberin somit ein Leichtes gewesen, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar jeden Monat separat zu berechnen und auszuweisen, ihn jedoch nicht bar mit jedem Monatslohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben und beim effektiven Ferienbezug auszurichten.»

Weil der Arbeitnehmer jedoch die Ferien nachweislich tatsächlich bezogen hatte und der Ferienlohn auf jeder Lohnabrechnung ausgewiesen wurde, verneinte es im zweiten Anlauf den Anspruch trotzdem und verwies darauf, dass die nochmalige Forderung des Ferienlohns rechtsmissbräuchlich sei. Es befand, dass unter diesen Vorgaben vom Arbeitnehmer erwartet werden könne, den Ferienlohn selbst auszuscheiden und für die Ferien beiseitezulegen (Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 02.12.2020 102 2020 160).

Fazit

Die monatliche Auszahlung des Ferienlohns ist bei unregelmässiger Arbeit grundsätzlich möglich und nicht von einer bestimmten Höhe des Pensums abhängig. Es ist jedoch darauf zu achten, dass der Ferienlohn im Vertrag und auf den Lohnabrechnungen getrennt ausgewiesen wird und die Ferien tatsächlich auch bezogen werden. Im Zweifelsfall wird empfohlen, den Ferienlohn erst während des Ferienbezugs auszuzahlen.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse

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