Wirteverband Basel-Stadt

Was kann ich tun, wenn vor meinem Betrieb gebaut wird?

Einsprache erheben, Ansprüche anmelden, Pensum reduzieren

Es ist kaum möglich, Bauvorhaben, die einen störenden Einfluss auf den Betrieb eines gastgewerblichen Unternehmens haben, komplett zu verhindern. Wenn man aber frühzeitig reagiert, lassen sich die Folgen mildern und je nach Schwere sowie Art des Bauvorhabens kann man eine Entschädigung verlangen. Die Auswirkungen einer "normalen" Baustelle ohne besonders gravierende Auswirkungen muss man aber selber tragen. Allenfalls kann man hier mittels einiger Möglichkeiten aber immerhin die Kosten für den Betrieb etwas lindern.

Öffentliche und in geringerem Masse auch private Baustellen in der Umgebung eines Betriebs sind ein häufiges Thema und können je nach Lage und Art eine unangenehme Störung oder gar eine echte Existenzbedrohung für einen gastgewerblichen Betrieb darstellen.

Die negativen Effekte reichen dabei vom Gästerückgang wegen schlechterer Erreichbarkeit durch Strassenbaustellen bis hin zu lärmigen und staubigen Arbeiten neben der Gartenwirtschaft, die dadurch faktisch unbenutzbar wird.

Es stellt sich also die Frage, was man unternehmen kann, um die unangenehmen Nebeneffekte möglichst abzuschwächen. Um es vorneweg zu nehmen: Möglichkeiten, die Bautätigkeit gänzlich zu verhindern gibt es höchstens in sehr eingeschränktem Masse, denn Bauen ist – im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen – ein Ausfluss der Eigentumsfreiheit und somit grundsätzlich erlaubt.

Dennoch kann man sich als betroffener gastgewerblicher Unternehmer in seiner Eigenschaft als Mieter oder Eigentümer eines Betriebs gewissen Mitteln bedienen, um zumindest unangenehme Auswirkungen der Baustelle zu verhindern oder einzuschränken. Diese Möglichkeiten sollen in der Folge kurz vorgestellt werden.

I. Vor Baubeginn

Gut beraten ist man, nicht mit einer möglichen Reaktion auf eine Bautätigkeit zuzuwarten, bis die Baustelle schon in vollem Gang ist, sondern so früh wie möglich seine Ansprüche geltend zu machen. Dies kann durch folgende Möglichkeiten geschehen:

1. Baueinsprache

Sämtliche Bauvorhaben, ob von öffentlicher oder privater Hand ausgeführt, bedürfen zuerst einer entsprechenden Bewilligung. Gegen diese steht in den allermeisten Fällen in irgendeiner Form ein Rechtsmittel (Einsprache gegen die Baubewilligung oder je nach dem auch gegen einen Nutzungsplan) zur Verfügung. Dies ist der erstmögliche Rechtsbehelf gegen ein unerwünschtes Bauvorhaben. Legitimiert, eine solche Einsprache zu führen, sind mindestens sämtliche direkt Betroffenen, unabhängig davon, ob diese Mieter oder Eigentümer einer Liegenschaft sind.

Das genaue Vorgehen variiert allerdings von Kanton zu Kanton stark. So kann teilweise eine Einsprache gegen das Baugesuch gerichtet werden oder aber ein Rekurs gegen die erteilte Bewilligung geführt werden, wozu zuerst der Bauentscheid verlangt werden muss.

Alle Varianten sind an Fristen gebunden und diese Fristen sind kurz, meist 30 Tage. Es lohnt sich also, regelmässig die offiziellen Mitteilungen (z.B. Amtsblatt) der jeweiligen Gemeinde zu lesen und auf Baugespanne zu achten.

Inhaltlich kann in der Einsprache gegen die Baueingabe die Nichteinhaltung von sowohl öffentlich-rechtlichen wie auch privatrechtlichen Bestimmungen geltend gemacht werden. Öffentlich-rechtliche Bestimmungen wären etwa solche hinsichtlich der Erschliessung, Zonenwidrigkeit, Verletzung von Abstandsvorschriften, Höhe, Schattenwurf, Lärm, Verkehrssicherheit, Luftverunreinigung, etc. (jeweils durch den Betrieb der neuen Baute).

Privatrechtliche Einsprachen können auch von Mietern gemacht werden und wären unter anderem möglich aufgrund von zu erwartenden übermässigen Einwirkungen (Lärm, Gestank) oder wegen der Verletzung einer Dienstbarkeit oder eines Wegrechts. Auch direkte Eingriffe in ein benachbartes Grundstück können Grund für eine privatrechtliche Einsprache sein.

Mit dem Rechtsmittel der Einsprache gegen die Baueingabe kann, zusammengefasst gesagt, von direkt betroffenen Personen die Verletzung von Vorschriften und Auflagen und von übermässiger Einwirkung auf das eigene Grundstück geltend gemacht werden. Besteht die Einsprache zurecht, so wird die Baubewilligung entsprechend ausgestaltet resp. angepasst. Wie gesagt, lässt sich damit in den meisten Fällen kaum ein Bauvorhaben komplett verhindern, aber es kann doch frühzeitig sichergestellt werden, dass während und nach dem Bau möglichst geringe Störungen auftreten.

2. Ansprüche aus Enteignung

Gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Bauherrn, also wenn es um den Bau und Betrieb eines öffentlichen Werks (Strasse, Tramgleis, Bahnhof, etc.) geht, kann als weitere Möglichkeit unter Umständen das so genannte Enteignungsrecht zum Zug kommen.

Eine formelle Enteignung liegt vor, wenn von der Eigentumsgarantie geschützte Rechte im öffentlichen Interesse und gegen Entschädigung durch einen Hoheitsakt ganz oder teilweise entzogen und in der Regel auf den Enteigner übertragen werden.

Im Fall eines Gastronomieunternehmens wäre denkbar, dass direkt irgendein Teil des Grundstückes betroffen ist, sei es nun temporär oder dauerhaft. Also dass zum Beispiel ein Bauplatz auf dem Parkplatz eines Restaurants eingerichtet wird oder auf Grund einer Strassenerweiterung eine Verkleinerung der Gartenterrasse erfolgt.

Nebst den eigentlichen Rechten an Grundstücken können aber auch die Nachbarrechte enteignet werden. Damit ist das Recht gemeint, übermässige von benachbarten Grundstücken ausgehende Immissionen (Lärm, Verschmutzung) abzuwehren.

Stammen diese Immissionen nun von einem öffentlichen Werk (bspw. neue Strasse oder Tramstrecke) und können die Immissionen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden, so gehen die öffentlichen Interessen den nachbarlichen Abwehransprüchen vor. Dafür kann der Nachbar nun, anstatt die Unterlassung zu verlangen, eine Entschädigung für die Enteignung fordern.

Eine Entschädigungspflicht für die Enteignung ist auch vorstellbar, wenn die den Mietern und Pächtern aus dem Vertrag zustehenden Rechte eingeschränkt werden, d.h. der vertragsgemässe Gebrauch der Sache beeinträchtigt wird, also eben beispielsweise die Gartenterrasse temporär oder dauerhaft nicht mehr benutzt werden kann.

Schon im Jahre 1967 hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Einschränkung des vertragsgemässen Gebrauchs (im Entscheid die Störung eines Hotelbetriebs durch Bauarbeiten an der Nationalstrasse) für den Enteigner eine Entschädigungspflicht auslösen kann (BGE 93 I 295). In weiteren Entscheiden wurde grundsätzlich auch anerkannt, dass eine übermässige Beschränkung der Zufahrt zu einer Liegenschaft einen Anspruch aus formeller Enteignung auslösen kann (BGE 126 I 213 und 131 I 12).

Die Hürden für die Geltendmachung einer Entschädigung aus Enteignung sind allerdings relativ hoch. Insbesondere für Immissionen bei der Bauphase wird das Enteignungsrecht nur in Einzelfällen zur Anwendung kommen. So werden Immissionen während der Bauphase nur dann unter dem Enteignungsrecht abgehandelt, wenn sie unvermeidbar sind. Zumindest theoretisch vermeidbare Immissionen werden nach zivilrechtlichen Grundsätzen beurteilt (vgl. nachstehend Ziff. II. 2. Nachbarrecht).

Sind Immissionen unvermeidbar müssen sie zudem den Grundeigentümer in spezieller Weise betreffen, nicht voraussehbar sein und einen schweren Schaden verursachen. Da diese Begriffe sehr unscharf sind und grundsätzlich für die Beurteilung des dauerhaften Betriebs einer neuen Anlage ausgelegt sind, können sie nicht ohne weiteres auf eine Baustelle übertragen werden. Hinzu kommt, dass öffentlichen Bauarbeiten grundsätzlich ein höheres Mass an Toleranz entgegenzubringen ist.

Entschädigungsansprüche aus formeller Enteignung sind grundsätzlich im Rahmen des Planauflageverfahrens geltend zu machen, also entsprechend frühzeitig vor Baubeginn. Da nicht alle potentiellen Schädigungen bereits auf dem Plan erkennbar sind, sieht das Gesetz für solche Fälle eine nachträgliche Geltendmachung ab Erkennung der Schädigung vor.

II. Während respektive nach dem Bau

Ist die Planauflage vorbei respektive bereits mit dem Bau begonnen worden, gibt es zwar immer noch gewisse Möglichkeiten, sich gegen übermässige Immissionen zur Wehr zu setzen. Die Effektivität der verbleibenden zur Verfügung stehenden Mittel ist allerdings deutlich geringer.

1. Einvernehmliche Lösungen

Der guten Vollständigkeit halber soll hier nicht unerwähnt bleiben, dass das günstigste und einfachste Vorgehen darin besteht, mit dem Bauherren und der ausführenden Baufirma eine einvernehmliche Lösung zu finden.

Die meisten Probleme mit einer Baustelle in der näheren Umgebung dürften sich ergeben, wenn die Zufahrt blockiert ist oder Gäste durch übermässige Immissionen wie Staub oder Lärm fernbleiben. Beide Probleme lassen sich bei entsprechender Absprache bis zu einem gewissen Grad reduzieren oder in Tageszeiten verlegen, in denen ohnehin wenige Gäste kommen oder der Betrieb geschlossen ist.

2. Nachbarrecht

Eine Möglichkeit ist es, während dem Bau aufgrund der nachbarrechtlichen Schutzansprüche gegen Immissionen (Lärm, Dreck), die von der Baustelle ausgehen, vorzugehen. Allerdings sind die Hürden dafür hoch, denn grundsätzlich ist das Bauen im Rahmen der erteilten Baubewilligung erlaubt. Die Immissionen müssten also über das hinausgehen, was von einer Baustelle als "normal" erachtet wird.

Da aber Baustellen grundsätzlich lärmig und staubig sind, ist unter diesem Aspekt relativ viel zu tolerieren. Von einer Überschreitung des zumutbaren wird ausgegangen, wenn die konkreten Umstände das Übersteigen, was einem "Durchschnittsmensch" zuzumuten ist. Erachtet man diese Umstände als gegeben und entscheidet sich, nach den nachbarrechtlichen Bestimmungen vorzugehen, kann man eine Klage an das Zivilgericht nach Art. 679 ZGB erheben.

Diese Klage steht grundsätzlich auch Mietern offen. Da diesen aber auch der mietrechtliche Weg offen steht, der tiefere Hürden und eine kostenlose erste Instanz (Schlichtungsbehörde) aufweist, wird grundsätzlich dieser Weg empfohlen.

Mit der Klage kann die Beseitigung oder Verringerung der Immission gefordert werden. Wenn allerdings die übermässige Einwirkung unvermeidlich ist, weil die Interessen des Verursachers diejenigen des verletzten Nachbarn übersteigen, wird die Einwirkung zwar als rechtmässig betrachtet, es wird aber ein Schadenersatz für die übermässige Beeinträchtigung angeordnet. Dies ist bei Immissionen durch Bauarbeiten öfters der Fall, da diese nur vorübergehend sind.

3. Mietrecht

Tiefer sind die Hürden für Mieter oder Pächter eines Betriebes. Hier besteht nämlich die Möglichkeit, die Ansprüche anstatt beim Bauherren beim Vermieter geltend zu machen. Immissionen einer Baustelle gelten als Mängel an der Miet- resp. Pachtsache, und zwar dann, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemässen Gebrauch eingeschränkt wird.

Der Vermieter haftet für Mängel unabhängig von einem Verschulden. So wäre beispielsweise bei einer Gaststätte, die mit entsprechender Gartenterrasse vermietet wird, der Gebrauch der Terrasse eben auch in der Mietsache enthalten. Die Störung der Gäste auf der Terrasse durch Lärm oder Staub einer Baustelle wäre eine Störung im Gebrauch und entsprechend als Mangel zu qualifizieren. Da vorliegend die Behebung des Mangels, also das "Abstellen" der Baustelle, kaum möglich sein wird (schliesslich liegt eine Baubewilligung vor), kann der Mieter/Pächter eine Reduktion des Zinses während der Bauarbeiten verlangen.

Das Bundesgericht kam überdies in einem Entscheid vom 16. August 2005 (5C.117/2005) zum Schluss, dass der Eigentümer einer Liegenschaft, der wegen einer Baustelle eine Mietzinsreduktion gewähren muss, diese Reduktion als ihm durch die Baustelle entstandenen Schaden auf den Eigentümer der Parzelle, auf welcher gebaut wird, abwälzen kann.

Für die Höhe der Reduktion gibt es keine festen Richtlinien, sie liegt grundsätzlich im Ermessen des Richters und wird unter Berücksichtigung aller Umstände festgelegt (Dauer, Intensität, Grad der Einschränkung, etc.). Es gibt aber Sammlungen von bereits ergangenen Entscheiden, an denen man ungefähr den Senkungsanspruch festmachen kann.

Das Begehren um Mietzinsreduktion wird dem Vermieter am besten mit eingeschriebenem Brief gesendet. Sollte der Vermieter ablehnend auf das Begehren reagieren, besteht die Möglichkeit, den Fall von der zuständigen Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtsachen beurteilen zu lassen.

4. Massnahmen zur Kompensation der Einnahmenverluste im Betrieb

Sind die oben genannten rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft, muss man wohl oder übel versuchen, den Einnahmenverlust während der Bauzeit durch Kostenreduktion im Betrieb zu kompensieren. Durch organisatorische Massnahmen kann allenfalls eine gewisse Milderung des Verlusts erreicht werden. Denkbare Massnahmen wären beispielsweise:

Ferienbezug
Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber zu, die Lage und Dauer der Ferien unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers zu bestimmen (Art. 329c OR). Die angeordneten Ferien sind mindestens einen Monat vor deren Beginn anzukünden. Ferner können zum Zeitpunkt der Kündigung zu viel bezogene Ferientagen vom Lohn ab-gezogen werden, wenn diesbezüglich eine Vereinbarung getroffen wurde (in den GastroSuisse-Arbeitsverträgen besteht eine entsprechende Klausel). Unter Berücksichtigung dieser Bedingungen könnten durch einen Ferienbezug der Personalbestand reduziert werden oder, je nach Auswirkungen der Baustelle, Betriebsferien angeordnet werden.

Reduktion Arbeitspensen
Eine weitere Möglichkeit wäre, die Arbeitspensen der Mitarbeitenden vorübergehend zu reduzieren. Dies kann auf drei Arten geschehen:

1. Minusstunden / Kompensation

Eine erste Möglichkeit wäre, eine vorübergehende Pensumsreduktion über den Arbeitsszeitsaldo auszugleichen. Diese Möglichkeit ist wohl vor allem interessant, wenn bereits ein Überstundensaldo besteht. Die bestehenden Überstunden können mit Freizeit kompensiert und der Überstundensaldo entsprechend abgebaut werden.

Nur bedingt zu empfehlen ist, durch die Pensumsreduktion Minusstunden entstehen zu lassen, in der Hoffnung, dass diese bei Beendigung der Baustelle wieder ausgeglichen werden können. Erstens sind solche Prognosen äusserst schwierig zu treffen und zweitens kommt hinzu, dass bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses so entstandene Minusstunden nicht in Abzug gebracht werden können.

2. Reduktion im gegenseitigen Einverständnis

Eine weitere denkbare Möglichkeit in einem solchen Fall wäre eine vorübergehende Reduktion des Arbeitspensums der Angestellten. Da es sich dabei um eines der elementaren Elemente des Arbeitsverhältnisses handelt, muss dazu der Arbeitsvertrag angepasst werden. Grundsätzlich ist dies im gegenseitigen Einverständnis möglich, also wenn der Mitarbeitende in der Reduktion ebenfalls gewisse Vorteile sieht (mehr Freiheit, Gelegenheit zur Weiterbildung o.ä.) und dieser zustimmt.

Ist der Mitarbeitende aber nicht mir der Vertragsänderung einverstanden, müsste diese mit einer sogenannten Änderungskündigung durchgesetzt werden. Das heisst, das Arbeitsverhältnis muss unter Einhaltung aller Fristen gekündet und gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit dem reduzierten Pensum unterbreitet werden. Die Kündigung muss zudem sachlich gerechtfertigt sein.

Eine Baustelle vor dem Betrieb müsste also entsprechend gravierende Auswirkungen haben, so dass eine Umsatzeinbusse als sicher erscheint oder bereits eingetreten ist. Insbesondere bei vorübergehenden Baustellen rechtfertigt sich wohl das Vorgehen mittels Änderungskündigung aufgrund der Länge des Verfahrens nicht.

3. Kurzarbeit

Als weitere und letzte Möglichkeit bliebe noch der Versuch, beim zuständigen kantonalen Amt Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen. Kurzarbeitsentschädigung soll vorübergehende Beschäftigungseinbrüche ausgleichen und die Arbeitsplätze erhalten. Die Entschädigung beträgt 80% der anrechenbaren Lohnkosten und wird während maximal zwölf Monaten ausgerichtet.

Dabei muss eine Vielzahl von Bedingungen erfüllt sein. Die Wichtigsten dürften sein, dass der Arbeitsausfall nicht in einer Branchen- oder Betriebsüblichkeit begründet ist, vorübergehend ist und durch einen nicht vom Arbeitgeber beeinflussbaren Umstand verursacht wird.

Zumindest in der Theorie würde eine Baustelle im Umfeld des Betriebs, welche zu dermassen starken Störungen führt, dass eine Pensumsreduktion vonnöten ist, diese Bedingungen erfüllen. Gesuche für Kurzarbeitsentschädigung müssen beim kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit mindestens zehn Tage vor Beginn eingereicht werden.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse

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